مصادر التشريع الإسلامي

[rtl]ثالثا: الإجماع[/rtl]
[rtl]1- تعريفه:[/rtl]
[rtl]أ. لغة: له معنيان:[/rtl]
[rtl]أولهما: العزم على الشيء والتصميم عليه، فيقال: أجمع فلان على السفر إذا عزم عليه، ومنه قوله تعالى: ﴿...فَأَجْمِعُوا أَمْرَكُمْ وَشُرَكَاءَكُمْ...﴾ [سورة يونس، الآية 71]، و قوله: ﴿فَلَمَّا ذَهَبُوا بِهِ وَأَجْمَعُوا أَنْ يَجْعَلُوهُ فِي غَيَابَةِ الْجُبِّ...﴾ [سورة يوسف، الآية 15].[/rtl]
[rtl]ومنه قول الرسول : (من لم يجمع الصيام قبل الفجر فلا صيام له)، أي من لم يعزم عليه من الليل فينويه.[/rtl]
[rtl]ثانيهما: الاتفاق على أي شيء، فيقال: أجمع القوم على كذا، أي اتفقوا عليه، ومنه قول الرسول : (لا تجتمع أمتي على ضلالة) أي لا يتفقون عليها، وهذا المعنى هو الأنسب للمعنى الاصطلاحي.[/rtl]
[rtl]ب. اصطلاحا: في رأي جمهور العلماء هو اتفاق جميع المجتهدين من المسلمين في عصر من العصور بعد وفاة الرسول صلى الله عليه وسلم على حكم من الأحكام الشرعية العملية.[/rtl]
[rtl]2- حجيته:[/rtl]
[rtl]أ. من القرآن: قال تعالى: ﴿وَمَنْ يُشَاقِقْ الرَّسُولَ مِنْ بَعْدِ مَا تَبَيَّنَ لَهُ الْهُدَى وَيَتَّبِعْ غَيْرَ سَبِيلِ الْمُؤْمِنِينَ نُوَلِّهِ مَا تَوَلَّى وَنُصْلِهِ جَهَنَّمَ وَسَاءَتْ مَصِيرًا﴾ [سورة النساء، الآية 115].[/rtl]
[rtl]و أول من استدل بهذه الآية على حجية الإجماع هو الإمام الشافعي، كما ذكرت أمهات كتب الأصول و غيرها.[/rtl]
[rtl]وجه الاستدلال بالآية: إن الله جمع بين مشاقة الرسول و اتباع غير سبيل المؤمنين في الوعيد، حيث قال: ﴿نُوَلِّهِ مَا تَوَلَّى وَنُصْلِهِ جَهَنَّمَ﴾، و هذا يستلزم أن يكون إتباع غير سبيل المؤمنين محرما، وإذا حرم إتباع غير سبيل المؤمنين وجب تجنبه، ولا يمكن تجنبه إلا بإتباع سبيلهم لأنه لا واسطة بينهما، ولزم من وجوب إتباع سبيلهم كون الإجماع حجة.[/rtl]
[rtl]قال تعالى: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَطِيعُوا اللَّهَ وَأَطِيعُوا الرَّسُولَ وَأُوْلِي الْأَمْرِ مِنْكُمْ فَإِنْ تَنَازَعْتُمْ فِي شَيْءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللَّهِ وَالرَّسُولِ إِنْ كُنتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ...﴾ [سورة النساء، الآية 59].[/rtl]
[rtl]وجه الدلالة من الآية:شرط الله تبارك وتعالى التنازع لوجوب الرد إلى الكتاب والسنة فدل ذلك على أنهم إذا لم يتنازعوا لم يجب عليهم الرد، و أن الاتفاق منهم حينئذ كاف عن الرد إلى الكتاب والسنة، ولا معنى لكون الإجماع حجة إلا هذا.[/rtl]
[rtl]ب. من السنة النبوية: روي عن رسول الله  الكثير من الأحاديث التي تواتر معناها، وإن لم يتواتر لفظها لورودها بألفاظ مختلفة:[/rtl]
[rtl]1. (لا تجتمع أمتي على ضلالة).[/rtl]
[rtl]2. (لا تجتمع أمتي على خطأ).[/rtl]
[rtl]3. (ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن).[/rtl]
[rtl]4. (يد الله مع الجماعة).[/rtl]
[rtl]5. (من فارق الجماعة و مات فميتته جاهلية).[/rtl]
[rtl]6. (من خرج عن الجماعة قيد شبر فقد خلع ربقة الإسلام من عنقه).[/rtl]
[rtl]وجه الاستدلال بهذه الأحاديث: هذه الأحاديث ونحوها وإن لم يتواتر كل واحد منها لفظا إلا أن القدر المشترك بينها و هو عصمة الأمة متواتر فيها لوجوده في كل منها، وإذا ثبت عصمة الأمة تواترا كان الإجماع حجة.[/rtl]
[rtl]أن هذه الأحاديث لم تزل مشهورة بين الصحابة و التابعين يتمسكون بها في إثبات الإجماع.[/rtl]
[rtl]3- أنواعه:[/rtl]
[rtl]أ. الإجماع الصريح: و هو الإجماع الذي يبدي فيه كل واحد من المجتهدين برأيه[/rtl]
[rtl]صراحة في مسألة فقهية، و هو الإجماع المعتد عند جمهور العلماء.[/rtl]
[rtl]ب. الإجماع السكوتي: هو الذي يعلن فيه أحد المجتهدين عن رأيه في مسألة فقهية، ويسكت باقي المجتهدين دون إنكار عليه[/rtl]
[rtl]* موقف العلماء من الإجماع السكوتي:[/rtl]
[rtl]ذهب الشافعي و بعض الحنفية إلى عدم الاحتجاج به، و دليلهم على ذلك ما يأتي:[/rtl]
[rtl]1. إنه لا ينسب لساكت قول كما يقول الشافعي.[/rtl]
[rtl]2. إن السكوت تحيط به احتمالات نفسية باطنة لا يمكن الجزم معها بأن باقي المجتهدين سكتوا موافقة ورضى، وذلك بأن السكوت قد يكون مهابة للقائل أو لعدم الانتهاء إلى رأي في موضوع الفتوى، أو لسبب آخر لا نعلمه.[/rtl]
[rtl]وذهب الإمام أحمد وأكثر الحنفية و بعض أصحاب الشافعي إلا أنه يحتج بالإجماع السكوتي، ودليلهم على ذلك ما يأتي:[/rtl]
[rtl]1. إن العادة قد جرت بتصدر الأكبر للفتوى و سكوت غيرهم عند موافقة رأيهم لرأي كبارهم، فالسكوت محمول على الرضا والموافقة بمقتضى العرف والعادة.[/rtl]
[rtl]2. إن عمل المجتهدين هو بيان الحكم الشرعي، وسكوتهم عن بيانه في موضع البيان ووقته، حيث أعلن أحدهم رأيه يعد بيانا وموافقة على هذا الرأي، لأن السكوت في موضع البيان بيان.[/rtl]
[rtl]3. إن السكوت لا يحمل على الرضا إلا إذا كان مجردا من الدلالة على الإنكار والمخالفة، وإلا إذا مضت مدة كافية للتروية تكوين الرأي، و القول بأن السكوت قد يكون مهابة للقائل وخوفا منه أو نحو ذلك لا يليق في جانب المجتهدين الذين بلغوا أعلى المراتب الفقهية والدينية، والساكت عن الحق شيطان أخرس.[/rtl]
[rtl]* أمثلة عن الإجماع:الإجماع على تحريم الزواج بالجدة استنادا إلى قول تعالى: ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ﴾ [سورة النساء، الآية 22] أي أصولكم، إذن فالجدة أم.[/rtl]
[rtl]إجماع الصحابة على توريث الجدة السدس، استنادا إلى ما رواه المغيرة بن شعبة عن رسول الله صلى الله عليه و سلم.[/rtl]
[rtl]إجماع الصحابة على جمع القرآن في مصحف واحد.[/rtl]
[rtl]4- مرتبته:[/rtl]
[rtl]يأتي الإجماع في المرتبة الثالثة بعد القرآن والسنة، قال ابن مسعود: [إذا سئل أحدكم فلينظر في كتاب الله، فإن لم يجد ففي سنة رسول الله، فإن لم يجد فلينظر في ما اجتمع عليه المسلمون وإلا فليجتهد].[/rtl]
[rtl]رابعا: القياس[/rtl]
[rtl]1- تعريفه:[/rtl]
[rtl]لغة: التقدير، مثل: قست الثوب بالذراع، أي عرفت مقداره، يتعدى بالباء وبـ على، فيقال: قاسه على الشيء، و قاسه بالشيء، و يكثر في الأصول تعديه ب على.[/rtl]
[rtl]اصطلاحا: هو مساواة أمر لأمر آخر في الحكم الثابت له لاشتراكهما في علة الحكم.[/rtl]
[rtl]2- أركانه: يرتكز القياس على أربعة أركان هي:[/rtl]
[rtl]الأصل: و هو المقيس عليه أو المشبه به.[/rtl]
[rtl]الفرع: و هو المقيس أو المشبه ( الواقعة أو الحادثة التي نريد معرفة حكمها. )[/rtl]
[rtl]حكم الأصل: و هو الحكم الشرعي الذي يراد بيان مساواة الفرع للأصل فيه.[/rtl]
[rtl]العلة: التي انبنى عليها تشريع الحكم في الأصل، و يتساوى معه الفرع فيها، و تسمى جامعا.[/rtl]
[rtl]3- حجيته:[/rtl]
[rtl]أ. قال تعالى: ﴿...فَاعْتَبِرُوا يَا أُولِي الْأَبْصَارِ﴾ [سورة الحشر، الآية 2]، فالاعتبار هو القياس، و الآية أمرت بالاعتبار، و الأمر يفيد الوجوب، فيكون القياس واجبا على المجتهد.[/rtl]
[rtl]قال الشوكاني: [الاعتبار مشتق من العبور، و القياس عبور من حكم الأصل إلى حكم الفرع، فكان داخلا تحت الأمر].[/rtl]
[rtl]ب. إن القرآن يستعمل القياس في الإقناع و إلزام الحجة، فقد رد القرآن على منكري البعث الذين قالوا: ﴿...مَنْ يُحْيِ الْعِظَامَ وَهِيَ رَمِيمٌ﴾ [سورة يس، الآية 78]، بقوله تعالى: ﴿قُلْ يُحْيِيهَا الَّذِي أَنشَأَهَا أَوَّلَ مَرَّةٍ...﴾ [سورة يس، الآية 79]، فقاس سبحانه إعادة المخلوقات وبعثها بعد فنائها على النشأة الأولى وبدء الخلقة، وبين أن من قدر على بدء الخلق قادر على إعادته، بل هو أهون عليه.[/rtl]
[rtl]ج. وقد اعتمدت السنة على القياس أيضا، ومن ذلك أن امرأة خثعمية جاءت إلى الرسول  وقالت له:[/rtl]
[rtl](إن أبي أدركته فريضة الحج، أفأحج عنه؟ فقال لها: أرأيت لو كان على أبيك دين فقضيته أكان ينفعه ذلك؟ قالت: نعم، قال: فدين الله أحق بالقضاء). فكان هذا قياسا لدين الله على دين العباد.[/rtl]
[rtl]د. (روي أن النبي صلى الله عليه و سلم بعث معاذا وأبا موسى الأشعري إلى اليمن قاضيين، كل واحد منهما في ناحية، و أنهما لما سئلا قالا: إذا لم نجد في القرآن ولا في السنة نقيس الأمر بالأمر، فما كان أقرب إلى الحق عملنا به، فقال صلى الله عليه و سلم: أصبتما).[/rtl]
[rtl]4- شروط صحة القياس:[/rtl]
[rtl]أ. شروط حكم الأصل:[/rtl]
[rtl]1. أن يكون حكم الأصل ثابتا بالكتاب كحرمة الخمر الثابتة بالقرآن، أو ثابتا بالسنة، أو بالإجماع (في رأي كثير من العلماء).[/rtl]
[rtl]2. أن يكون الحكم معقول المعنى، يعني أن يستطيع العقل إدراك علته كتحريم الخمر، فإن الخمر تدرك علته و هي الإسكار.[/rtl]
[rtl]3. أن لا يكون حكم الأصل مختصا به، لأن الدليل الدال على هذا الاختصاص يمنع تعدي هذا الحكم إلى الفرع بطريق القياس.[/rtl]
[rtl]ب. شروط الفرع:[/rtl]
[rtl]1. ألا يكون قد ورد نص أو إجماع بحكم في الفرع يخالف القياس.[/rtl]
[rtl]2. أن يتساوى الفرع مع الأصل في علة الحكم دون فارق جوهري بينهما، حتى لا يكون القياس قياسا مع الفارق.[/rtl]
[rtl]ج. شروط العلة:[/rtl]
[rtl]تتضح شروط العلة من خلال تعريفها، فالعلة هي الوصف الظاهر المنضبط المتعدي المناسب للحكم، فيشترط في الوصف الذي يعلل به الحكم ما يأتي:[/rtl]
[rtl]1. أن يكون وصفا ظاهرا يمكن التحقق من وجوده و عدمه كالإسكار.[/rtl]
[rtl]2. أن يكون وصفا منضبطا، له حدود معينة.[/rtl]
[rtl]3. أن يكون وصفا متعديا غير قاصر، يعني يمكن وجوده في غير الأمر الأصلي المقيس عليه.[/rtl]
[rtl]4. أن يكون وصفا مناسبا ملائما لتشريع الحكم، أي أن ربط الحكم به وجودا و عدما من شأنه أن يحقق مصلحة للناس أو أن يدفع عنهم مفسدة.[/rtl]
[rtl]ب- المصادر المختلف فيها[/rtl]
[rtl]أولا: المصالح المرسلة[/rtl]
[rtl]1- أنواع المصالح التي تقوم عليها الشريعة:[/rtl]
[rtl]أ. المصالح الضرورية: (وهي التي تكون الأمة بمجموعها وآحادها في ضرورة إلى تحصيلها، بحيث لا يستقيم النظام باختلالها، بحيث إذا انخرمت تؤول حالة الأمة إلى فساد وتلاش).[/rtl]
[rtl]وتتمثل هذه المصالح فيما يلي:[/rtl]
[rtl]1. الدين.[/rtl]
[rtl]2. النفس.[/rtl]
[rtl]3. النسل[/rtl]
[rtl]4. العقل[/rtl]
[rtl]5. المال[/rtl]
[rtl]ولقد شرع للمحافظة على الدين وجوب الجهاد في سبيل الله للذود عن الدين، كما شرع للمحافظة على النفس وجوب تناول القدر الضروري لبقائها من طعام وشراب، ووجوب ارتداء القدر اللازم لرفع الضرر عنها، ومما شرع للمحافظة على النسل تحريم الزنا والقذف وإقامة الحد على مرتكبي هاتين الفاحشتين، ومما شرع للمحافظة على العقل تحريم الخمر وسائر المسكرات، لأنها مدعاة لحدوث خلل في العقل، (فدخول الخلل على عقل الفرد مفض إلى فساد جزئي، ودخوله على عقول الجماعات وعموم الأمة أعظم، ولذلك يجب منع الشخص من السكر، ومنع الأمة من تفشي السكر بين أفرادها). ومما شرع للمحافظة على المال تحريم السرقة، وتحريم أكل المال بالباطل.[/rtl]
[rtl]ب. المصالح الحاجية: ويراد بها الأمور التي يحتاج الناس إليها لرفع الحرج عنهم، وبدونها لا يختل نظام حياتهم ولكنهم يحسون بالضيق والحرج. ومن أحكام رفع الحرج إباحة الفطر في رمضان للمسافر والمريض، وقصر الصلاة الرباعية في السفر، والتيمم عند فقد الماء أو عدم القدرة على استعماله.[/rtl]
[rtl]ج. المصالح التحسينية: وهي ما يتعلق بمكارم الأخلاق، ومحاسن العادات كالطهارة، ولبس الجديد من اللباس، وكل ما يرتقي بحياة الناس إلى مستوى أفضل.[/rtl]
[rtl]2- أقسام المصالح من حيث اعتبار الشريعة أو عدم اعتبارها لها:[/rtl]
[rtl]أ. المصالح المعتبرة: وهي المصالح التي وردت نصوص لتحقيقها، فهي معتبرة بذلك في نظر الشريعة كالمصالح المذكورة آنفا.[/rtl]
[rtl]ب. المصالح الملغاة: وهي المصالح التي وردت نصوص دالة على إلغائها مثل: دعوى مساواة الابن والبنت في الميراث، فتلك مصلحة ملغاة بقوله تعالى: ﴿يُوصِيكُمْ اللَّهُ فِي أَوْلَادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنثَيَيْنِ...﴾ [سورة النساء، الآية 10].[/rtl]
[rtl]ج. المصلحة المرسلة: وهي المصلحة المطلقة التي لم يرد نص يعتبرها أو يلغيها. كما تعرف بأنها: (المعاني التي يحصل من ربط الحكم بها وبنائه عليها جلب منفعة أو رفع مفسدة، ولم يقم دليل معين يدل على اعتبارها أو إلغائها).[/rtl]
[rtl]3- أدلة المعتدّين بالمصلحة المرسلة:[/rtl]
[rtl]من الأدلة التي استدل بها المعتدّون بالمصلحة المرسلة ما يلي:[/rtl]
[rtl]1. أن المعروف أن مصالح الناس في تجدد مستمر، وأن الشريعة الإسلامية جاءت لتحقيق مصالح العباد، فإذا ما استجد أمر في حياة الناس، ولا يوجد نص يتناول ذلك، فإن القول باعتبار المصلحة ينسجم مع بقاء الشريعة وخلودها، (فأينما وجدت المصلحة فثم شرع الله).[/rtl]
[rtl]2. حصول إجماع الصحابة على الاحتجاج بالمصلحة المرسلة، ويتجلى ذلك في تشريعهم لكثير من الأحكام تحقيقا لمصالح مطلقة، ومن ذلك ما يلي:[/rtl]
[rtl]أ. تم جمع القرآن الكريم في مصحف واحد في عهد أبي بكر الصديق.[/rtl]
[rtl]ب. لقد ثبت أن الرسول صلى الله عليه وسلم لم يستخلف أحدا بعده، ولما رأى أبو بكر الصديق رضي الله عنه أن مصلحة الأمة تقتضي استخلاف عمر بن الخطاب رضي الله عنه صنع ذلك تحقيقا لتلك المصلحة،[/rtl]
[rtl]ج. وضع عمر بن الخطاب للخراج وتدوينه تحقيقا للمصلحة.[/rtl]
[rtl]د. حكم عثمان بن عفان رضي الله عنه بتوريث المرأة التي طلقها زوجها في مرض موته بغية حرمانها من الميراث، وذلك معاملة بعكس مقصوده.[/rtl]
[rtl]4. أهمية العمل بالمصلحة المرسلة: إن العمل بالمصلحة المرسلة يخدم مصالح الأمة، إذ أن الراسخين في العلم وولاة الأمور في إمكانهم تشريع ما يحقق مصالح الناس في إطار معالم الشريعة وروحها، ولا شك أن استجابة الشريعة لمصالح الناس المتجددة مظهر من مظاهر كمال الشريعة وصلاحيتها كل زمان ومكان.[/rtl]
[rtl]5. شروط العمل بالمصلحة المرسلة: تشير كثير من المراجع إلى شروط لازمة للعمل بالمصلحة المرسلة تتمثل فيما يلي:[/rtl]
[rtl]أولا: أن تكون المصلحة كلية، بمعنى أن تكون شاملة للكثير من الناس فإذا كانت خاصة فلا يعتمد عليها تشريع في الحكم.[/rtl]
[rtl]ثانيا: أن تكون المصلحة حقيقية، بمعنى أن يكون تشريع حكم بناءا على تلك المصلحة من شأنه جلب النفع أو دفع الضرر.[/rtl]
[rtl]ثالثا: أن تكون المصلحة ملائمة لمقاصد الشريعة، فإذا لم تكن كذلك لا يعتمد عليها في تشريع الأحكام.[/rtl]
[rtl]رابعا: ألا تكون مصلحة ملغاة، فإذا ورد نص يلغي مصلحة معينة فلا مجال لتشريع حكم بناءً عليه.[/rtl]
[rtl]6. مجال العمل بالمصلحة المرسلة:إن إدراك المصلحة يتحقق في المعاملات دون العبادات، لذلك فإن مجال العمل بالمصلحة المرسلة هو مجال المعاملات.[/rtl]
[rtl]أمثلة لبعض الأحكام الصادرة بناءا على مصلحة:[/rtl]
[rtl]أ. فرض الضرائب عند عدم وجود ما يكفي من المال لتحقيق مصالح الناس العامة.[/rtl]
[rtl]ب. توثيق عقد الزواج تحديدا للمسؤوليات وحفظا للحقوق.[/rtl]
[rtl]ج. النص على أن نقل الملكية من البائع إلى المشتري في عقد البيع يتم بعد تسجيله.[/rtl]
[rtl]د. وضع قواعد المرور والإلزام بتطبيقها.[/rtl]
[rtl]7. المصلحة المفسدة من حيث تعلق الخطاب بها شرعا:[/rtl]
[rtl]يقول الإمام الشاطبي: ( فالمصلحة إذا كانت هي الغالبة عند مناظرتها مع المفسدة في حكم الاعتياد فهي المقصودة شرعا، ولتحصيلها وقع الطلب على العباد ليجري قانونها على أقوم طريق وأهدى سبيل... وكذلك المفسدة إذا كانت هي الغالبة بالنظر إلى المصلحة في حكم الاعتياد، فرفعها هو المقصود شرعا ولأجله وقع النهي).[/rtl]